Fazla mesai hesaplanırken ara dinlenmeleri dikkate alınır mı?

Fazla mesai hesaplanırken ara dinlenmeleri hesaba katılmamaktadır.

Çünkü ara dinlenmesi çalışma süresinden sayılmaz.

Örnek: 09:00-21:00 saatleri arası çalışılıyor ve günde toplam 1,5 saat ara dinlenmesi kullanılıyor ise günlük çalışma süresi 12 saat değil, 10,5 saattir.

Konuyla ilgili Yargıtay Kararı

Konuyla iligli olarak aşağıdaki Yargıtay kararına yer verilmiştir.

T.C. YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2017/10355

K. 2018/4649

T. 1.3.2018

* İŞÇİLİK ALACAKLARI ( Fazla Mesai Ücretinin Hesabı Konusunda Uyuşmazlığı Olduğu/Davacının 24 Saat Çalışma 24 Saat Dinlenme Usulüne Göre Çalıştığı - Bu Çalışmada Bir Hafta 3 Gün Diğer Hafta İse 4 Gün Çalışma Yapılacağından Haftalık Normal Çalışma Süresi Dolmamış Olsa Dahi Günlük 11 Saati Aşan Çalışmalar Fazla Çalışma Sayılması Sebebiyle 4 Saat Ara Dinlenme Yapıldığında İşçi İlk Bir Hafta 27 Saat Takip Eden Hafta İse 36 Saat Fazla Çalışma Yapmış Olacağı )

* FAZLA MESAİ ( Davacının 24 Saat Çalışma 24 Saat Dinlenme Usulüne Göre Çalıştığı - Bu Çalışmada Bir Hafta 3 Gün Diğer Hafta İse 4 Gün Çalışma Yapılacağından Haftalık Normal Çalışma Süresi Dolmamış Olsa Dahi Günlük 11 Saati Aşan Çalışmalar Fazla Çalışma Sayılması Sebebiyle 10 Saat Ara Dinlenme Halinde İşçi İlk Bir Hafta 9 Saat Takip Eden Hafta İse 12 Saat Fazla Çalışma Yapmış Olacağından Davacının 24 Saat Çalışmada Ara Dinlenme Süresinin Uyku Durumuna Göre Belirlenerek Hesaplanması Gereği )

* İŞÇİNİN ARA DİNLENMESİ ( İşçinin Kural Olarak Ara Dinlenme Süresini Serbestçe Kullanacağı Bu Süreyi İşyeri Dışında veya İşyerinde Geçirebileceği Bununla Beraber İşin veya İşyerinin Özelliği İşçilerin Ara Dinlenmesi Sırasında İşyerinin Dışına Çıkmasını Sakıncalı Kılıyorsa Ya da Bazı Güçlükler Yaratıyorsa İşçilerin Bu Süreyi İşyerinde Geçirmesine Dair Bir Uygulamanın Yasaya Aykırı Sayılamayacağı )

* İŞÇİNİN ARA DİNLENMESİNDE İŞYERİNDE KALARAK ÇALIŞMASI ( Veya İşverenin Talimatı İle İşin Başında Bulunduruluyorsa ve Çıkacak İş İçin Çalışmaya Hazır Durumda Bekletiliyorsa Ara Dinlenmesi Süresi İş Süresinden Sayılacağı/Bu Durumda İşçinin O Hafta İçinde Çalıştığı Sürelerle Ara Dinlenmelerinde Çalıştığı Süreler Toplamı 45 Saati Aşarsa İşçi Aşan Kısım Kadar Fazla Çalışma Ücretine Hak Kazanacağı )

4857/m.41-43,63,68

ÖZET : Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Eldeki dosya ve davalıları aynı olan ve davacıları da eldeki dosya davacısı gibi şoför olan benzer dosyalar Dairemiz tarafından aynı gün incelenmiş, bu inceleme sonucunda davacının 24 saat çalışma 24 saat dinlenme usulüne göre çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması sebebiyle 4 saat ara dinlenme yapıldığında işçi ilk bir hafta (3x9=) 27 saat takip eden hafta ise (4x9=) 36 saat fazla çalışma yapmış, 10 saat ara dinlenme halinde ise işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış olacaktır. Bu sebeple davacının 24 saat çalışmada ara dinlenme süresinin uyku durumuna göre belirlenerek hesaplanması, hesaplanırken de usulü kazanılmış hak ilkesine dikkate edilmesi gerekir. Eksik inceleme ile haftada 16 saat fazla mesai yaptığı kabulü hatalıdır.

DAVA : Davacı, asıl dava ve birleşen davada kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl dava ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde birleşen dava davalısı Camiş Madencilik A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalı işyerinin ekonomik darboğaza girmesi sonucunda iflasın ertelenmesinin istendiğini, işyeri faaliyetlerinin durdurulup kayyuma devredildiğini, davacının iş aktinin davalı tarafından feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, müvekkili ile diğer davalı arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, gerek İş Kanunu'na gerek Maden Yasası Ek 7. maddesine göre müvekkilinin sorumluluğu bulunmadığını, davacının müvekkili nezdinde çalışmadığını, müvekkiline sözleşme ile yapılan üretimin anahtar teslimi olduğunusahadaki işyerinin SGK'da diğer davalı adına kayıtlı bulunduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi, davaya cevap dilekçesi vermemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre,bilirkişi Av. Mahmut Beylem tarafından 18/03/2015 havale tarihli raporunda; davacının 17/06/2008-31/03/2013 tarihleri arasında 4 yıl 9 ay 14 gün çalıştığını, son net ücretinin 1,350,00 TL olduğunu, 4,050,00 TL ücret alacağına, 8,963,49 TL net kıdem tazminatı, 2,966,13 TL ihbar tazminatı, 16,834,96 TL net fazla çalışma ücreti, 848,80 TL ulusal bayram genel tatil ücreti ücreti alacağına, 3,985,82 TL izin ücreti alacağına hak kazandığını belirlediği, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/370 - 340 Esas-Karar sayılı ilamıyla, Camkıranlar Şirketi'nin iflasına, iflasın 28/11/2014 günü saat 15:00 itibariyle açılmasına karar verildiği, kararın henüz kesinleşmediği, İflasın ... 7. İcra Müdürlüğü'nün 2014/1 Sayılı iflas dosyasında açıldığı, Camkıranlar Şirketi iflas idaresi vekilinin, birinci alacaklar toplantısının yapıldığını, ikinci alacaklar toplantısının yapılmadığını bildirdiği, davacının, Cam A.Ş.'nin ham madde taşıma işini ihale ettiği, camkıranlar limited şirket'inde kamyon şoförü olarak 17/08/2008 - 31/03/2013 tarihleri arasında çalıştığı, alt işveren iflas etmesi sebebiyle iş sözleşmesinin sona erdiği, davacının bu durumda kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalı ... Şirketi'nin iflasının açıldığı, birinci alacaklar toplantısının yapıldığı, ikinci alacaklar toplantısının yapılmadığı, davacının alacağının masaya kaydedilmediği, bu durumda alacağın iflas eden şirket yönünden masaya kaydına karar verilmesi gerekeceği, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacağından hastalık ve mazeret gibi sebeplerle hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği iznin kullandırıldığı yada fesihte karşılığının ödendiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı, hafta tatili ücret alacağına dair davanın ispatlanamadığı gerekçesi ile hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Şirketi'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin normal çalışma süresi 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre, genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Fazla çalışmalar ve fazla sürelerle çalışmalar İş Kanunu'nun 41- 43. maddeleri ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde düzenlenmiş olup, fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. Ancak tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresinin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yine aynı maddede “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” düzenlemeleri yer almaktadır.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 9. maddesinde ise, “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu sebeplerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz.

Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır.” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesinde ise “Ara Dinlenmesi” düzenlenmiştir. Ara dinlenmesi, günlük iş süresi içinde işin gereğine ve o yerin geleneklerine göre düzenlenmek suretiyle günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında verilen dinlenme süresidir. Ara dinlenmesi işçinin çalışma yükümlülüğünün bulunmadığı, bu süreyi nerede ve nasıl geçireceğine serbestçe karar verebileceği bir zaman dilimidir. Bu süre içinde işçi yeme, içme ve zorunlu ihtiyaçlarını giderir. Anılan madde;

“Günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında o yerin gelenekleri ve işin gereğine göre ayarlanmak suretiyle işçilere;

a-) Dört saat veya daha kısa süreli işlerde on beş dakika,

b-) Dört saatten fazla ve yedi buçuk saate kadar (yedi buçuk saat dahil) süreli işlerde yarım saat,

c-) Yedi buçuk saatten fazla süreli işlerde bir saat,

Ara dinlenmesi verilir.

Bu dinlenme süreleri en az olup aralıksız verilir.

Ancak bu süreler, iklim, mevsim, o yerdeki gelenekler ve işin niteliği göz önünde tutularak sözleşmeler ile aralı olarak kullandırılabilir.

Dinlenmeler bir işyerinde işçilere aynı veya değişik saatlerde kullandırılabilir.

Ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılmaz.” hükmünü içermektedir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir.

Buna göre, dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve fakat yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat; günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saattir.

Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 Sayılı İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenme süresinin günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

İşçi kural olarak ara dinlenme süresini serbestçe kullanır, diğer bir deyişle bu süreyi işyeri dışında veya işyerinde geçirebilir. Bununla beraber, işin veya işyerinin özelliği işçilerin ara dinlenmesi sırasında işyerinin dışına çıkmasını sakıncalı kılıyorsa ya da bazı güçlükler yaratıyorsa, işçilerin bu süreyi işyerinde geçirmesine dair bir uygulama yasaya aykırı sayılamaz (Süzek, S: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, 2015, s. 839).

Buna karşılık işçi ara dinlenmesinde işyerinde kalıyor ve çalıştırılıyorsa veya işverenin talimatı ile işin başında bulunduruluyorsa ve çıkacak iş için çalışmaya hazır durumda bekletiliyorsa, ara dinlenmesi süresi iş süresinden sayılır. Bu durumda işçinin o hafta içinde çalıştığı sürelerle ara dinlenmelerinde çalıştığı süreler toplamı 45 saati aşarsa, işçi aşan kısım kadar fazla çalışma ücretine hak kazanır (Süzek, S: iş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, 2015, s. 839).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, ilke olarak, 24 saatlik çalışma esasında işçi uyku ihtiyacını gideriyor ise 10 saat, işçinin uyku ihtiyacını gideremediği 24 saat esaslı çalışmada ise yemek ve sair ihtiyaçları sebebiyle 4 saat ara dinlenme yaptığı kabul edilmelidir(Y.HGK. 08.02.2017 gün ve 2014/22-2460 Esas, 2017/230 Karar).

Bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x9=) 27 saat takip eden hafta ise (4x9=) 36 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, eldeki dosya ve davalıları aynı olan ve davacıları da eldeki dosya davacısı gibi şoför olan benzer dosyalar Dairemiz tarafından aynı gün incelenmiş, bu inceleme sonucunda davacının 24 saat çalışma 24 saat dinlenme usulüne göre çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarda bahsedilen 63. madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması sebebiyle 4 saat ara dinlenme yapıldığında işçi ilk bir hafta (3x9=) 27 saat takip eden hafta ise (4x9=) 36 saat fazla çalışma yapmış, 10 saat ara dinlenme halinde ise işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış olacaktır. Bu sebeple davacının 24 saat çalışmada ara dinlenme süresinin uyku durumuna göre belirlenerek yukarıdaki esaslara göre hesaplanması, hesaplanırken de usulü kazanılmış hak ilkesine dikkate edilmesi gerekir. Eksik inceleme ile haftada 16 saat fazla mesai yaptığı kabulü hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istemi halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.