Ünlü anayasa hukukçusu Gözler yeni bir tartışmanın fitilini ateşledi

Anayasa Hukukçusu Prof. Dr. Kemal Gözler, kişisel blogunda yayımladığı "İdare Hukukunda Taşlar Yerine Oturuyor!" başlıklı yazısında kamu tüzel kişiliğinin kurulmasına ilişkin önemli bir konuyu gündeme taşıdı.

Gözler, Anayasa'nın 123’üncü maddesinde yapılan değişiklik sonrasında kamu tüzelkişiliğinin, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı hükmünün getirildiğini hatırlatarak kanunlarla kamu tüzel kişiliğinin kurulmasına yetki verilemeyeceğini belirtti.

Buna göre kamu tüzel kişiliği ya kanunla kurulacak ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle.

Nitekim Anayasa Mahkemesi de 8 Kasım 2023 tarihli ve E.2023/97, K.2023/192 sayılı kararında bu durumu teyit etmiş durumda. 

Kararda aynen şu ifadelere yer alıyor:

“80. Anayasa’nın 123. maddesinde “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir./ İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır./ Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur.” denilmektedir. Buna göre kamu tüzelkişiliği ancak kanunla ya da CBK’yla kurulabilir. Aynı şekilde bir kamu tüzelkişiliği ancak kanunla ya da CBK ile kaldırılır.
81. 4646 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde BOTAŞ’ın faaliyetlerinin ayrıştırılması ve yeniden yapılandırılması amacıyla kurulacak şirketlerin işletme konusu, ticaret ünvanı, sermayesi ve ortaklık yapısı ile bu kapsamda gerçekleştirilecek devir ve benzeri işlemlere dair hususların Cumhurbaşkanı kararı ile düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Anılan cümlede yer alan “...Cumhurbaşkanı kararı...” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. (…)
90. Bununla birlikte Anayasa’nın 123. maddesinin üçüncü fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin kanunla ya da CBK ile kurulacağı ifade edilmiş olup kuralda ise BOTAŞ’ın faaliyetlerinin ayrıştırılması ve yeniden yapılandırılması amacıyla kurulacak şirketlerin işletme konusu, ticaret ünvanı, sermayesi ve ortaklık yapısı ile bu kapsamda gerçekleştirilecek devir ve benzeri işlemlere dair hususların CBK’yla değil Cumhurbaşkanı kararı ile düzenleneceği ifade edilmiştir.
91. Anayasa’nın 123. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kamu tüzelkişiliğinin, kanunla veya CBK ile kurulacağı şeklindeki düzenleme kamu tüzelkişiliğine sahip KİT’ler yönünden de geçerlidir. Kamu tüzelkişiliğinin veya organlarının kanunla veya CBK’ya dayanılarak kurulması zorunluluğu, kamu tüzelkişiliğinin ortadan kaldırılması bakımından da geçerli olacaktır. Bu durumda bir kamu tüzelkişiliği de ancak kanunla ya da CBK ile kaldırılabilir. Dolayısıyla BOTAŞ’ın faaliyetlerinin ayrıştırılması ve yeniden yapılandırılması amacıyla kurulacak şirketlerin işletme konusu, ticaret ünvanı, sermayesi ve ortaklık yapısı ile bu kapsamda gerçekleştirilecek devir ve benzeri işlemlere dair hususların Cumhurbaşkanı kararı ile düzenleneceğini öngören kural, Anayasa’nın 123. maddesinin üçüncü fıkrasıyla bağdaşmamaktadır.
92. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 123. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.”

İyi de bunda ne var denilebilir. Ancak hiçte olay göründüğü gibi değil. Çünkü hali hazırda Kanunların verdiği yetkiye istinaden idari işlemlerle kamu tüzel kişilikleri kurulmakta ve kaldırılmaktadır.

Daha açık ifadeyle usulde paralellik ilkesi gereğince Anayasa değişikliği sonrasında kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi olmadan belediye şirketleri kurulamayacak, kaldırılamayacak veya değişiklik yapılamayacaktır.

Cumhurbaşkanı kararı ile Cumhurbaşkanlığı kararnamesi aynı anlamda kullanılmaktadır. Ayrıca her ikisi de sadece Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmaktadır. Ancak daha önce kanunların verdiği yetkiye istinaden idarelere verilen tüzel kişilik kurma yetkisi bundan sonra kullanılamayacak ve Cumhurbaşkanı kararnamesi aranacaktır.

Örneğin 3 Temmuz 2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 70’inci maddesine göre belediyeler, “kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilir.”

Bu karar neleri hatırlatıyor? 

MEMUR5.COM editörünün değerlendirmesine göre, idareye idarî işlemle kamu tüzel kişiliği kurma yetkisini veren bu kanun hükümleri artık Anayasa'nın 123’üncü maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı hâle gelmiş durumda. Dolayısıyla artık idare, idarî işlemle kamu tüzel kişiliği kuramaz. Yani belediyeler bundan sonra kafalarına göre belediye şirketi kuramayacak ve kaldıramayacak. Ayrıca şirketlerin de ana sözleşmeleri Cumhurbaşkanı kararnamesi ile düzenlenmesi gerekmekte.

Hep birlikte izleyelim.