Bugün günlerden 10.05.2016. Dün akşam bir televizyon kanalında, bir tartışma programı izliyorum. Görüş bildiren katılımcı; "Anayasayı halk değiştiremez" diyor.
Mevcut halk ve Meclis Anayasa yapabilir mi yapamaz mı?
Önceki yazılarımda, Anayasanın kabulünde özgür iradenin varlığına yer vermiştim. Kısaca, yeniden ifade edersem; bir darbe ardından, halkın hazırlanmasına katılmadığı, sadece olağanüstü şartlar altında kabulüne veya reddine oy verdiği bir Anayasanın hazırlanışında ve kabulünde özgür irade var mıdır? Darbe üstüne gelen oylamada, olağanüstü şartlar altında, oy kullananan bireyler özgür iradelerini ortaya koyabilir mi? Bu insanların, olağanüstü ortamdan kurtulma istek ve beklentileri Anayasanın bu süreçte kabulünde ne kadar etkilidir?
Benim bu sorulara cevabım; Anayasanın bu şartlar altında kabulünde, hukukun diğer alanlarında yer alan ancak Anayasa Hukuku alanında hiç düşünülmeyen, irade sakatlığı halinin bulunabileceği.
Peki, buradan hareketle, katılımcının dediği gibi, halk ve iktidar Anayasa yapamaz mı?
Burada, sorunun iki cephesi bulunuyor. İlk cephe, Anayasa Hukuku teorisi açısından açısından, asli kurucu iktidarın Anayasa yapması, tali kurucu iktidarın yalnızca Anayasayı değiştirebilmesi. Yani, bir devletin ilk kuruluşunda veya bir darbe anında, varolan iktidar asli kurucu iradeye sahiptir ve Anayasayı asli kurucu iktidar sahibi olarak yapabilir. Burada, bir devletin kuruluşu, asli kurucu iktidar yönünden demokratik gerekler de düşünüldüğünde, kabul edilebilir bir durum. Ancak, darbeci iktidar, neden asli kurucu iktidar sahibi olsun.
Anayasa, bir yanıyla temel hak ve özgürlüklerin kabulü ve korunması, diğer yandan devletin ve temel kurumların kuruluş belgesi olsa da, bir yanıyla da bireylerin bir bir diğerine karşı beyanı, sözü. Ne yapılacağının, ne yapılmayacağının öz ve kaynak belgesi.
Tali kurucu iktidar ise; bir devletin kuruluşundaki veya darbe anındaki asli kurucu iktidara sahip olmayan, sadece normal dönemlerde ülkede iktidar sahibi olan iktidar. Bu iktidar, Anayasa Hukuku teorisi açısından, tali kurucu iktidar olarak isimlendiriliyor ve bu iktidarın Anayasa yapma yetkisi yok. Tali kurucu iktidar, sadece Anayasa üzerinde değişiklik yapmaya yetkili olarak görülüyor. Bunun açık ifadesi, kuruluşu ve darbeyi takip eden iktidarlar ve toplum, kuruluştaki ve darbedeki iradeye bağlı kalmak zorunda.
Darbe yönünü kabul etmek güç. Peki, toplumdaki ve günlük ihtiyaçlardaki değişme ile yenilikler, Anayasada ifadesini nasıl bulacak? Bunlar düzenlenmeden, toplumsal mutabakat olmadan mı devam edilecek?
Konunun bir diğer yanı, toplumda yeni bir Anayasa yapılmasına karşı çıkanların bulunması. Yeni bir Anayasa üzerinde anlaşmayız demek, toplumsal barış için, insan hak ve hürriyetleri için yeterli mi? Çünkü, toplumun bir kesimi ise, mevcut düzenlemeler altında mağdur edilme ve zarara uğratılma iradesi ile sürekli şekilde karşı karşıya kalıyorsa. Bir tarafın kabul etmeyiz demesi, sorunu çözen bir yaklaşım değil.
O zaman, ortaya çıkan durum; bir Anayasanın normal zamanda ve normal bir iktidar altında yapılması gerektiği ve yapılabileceği ile bu konuda konuşarak çözüm üretmektir. Mecliste, 367 doğrudan bulabilen bir güç Anayasa yapabilir. Ya da 330'u bulan bir iktidar, kabulü için hazırladığı Anayasayı halk oyuna sunabilir. Halk oyu, 367 ve 330 deyince, mevcut Anayasa hükümlerine başvurumuş oluyoruz. Bu yönüyle, mevcut Anayasa hükümlerine bir bağlılık mevcut. Ancak, yeni bir Anayasal kuralların kabul edilmesi, yani yeni bir Anayasa yapılması mümkün olmalı.
Buradan yola çıkıldığında ise; 4. maddenin kilit rolünün unutulmaması gerekiyor. Bu hususa dikkat edilmeden yapılacak bir değişiklik, 4. madde hükmü ile karşı karşıya kalabilir. Bu ise, yeni bir tartışma ortamına yolaçabilir. Aksi halde, mevcut Anayasanın hiç bir hükmü, yeni bir Anayasa yapımı için kullanılamayacağından, 330 ve 367 nitelikli çoğunlukları da aranmamalıdır. Eğer, 330 ve 367 aranan şart ise, yine hukuk temelinde 4. maddenin de gözetilmesi gerekir. Bir değişim düşünülmesi halinde ise; öncelikle 4. maddenin gündeme getirilmesi gerekir.
Söylediklerimiz, bir tartışmaya yol açmak veya bir tarafta yer almak için söylenmiş hususlar değildir. Gerek Anayasa Hukuku teorisi, gerekse hukukun genel kurallarının uygulanması yönünde görüşlerimizi ortaya koymaktan ibarettir.
Allah'ın selamı üzerinize olsun.
