Kamu Denetçiliği Kurumundan EYT'lileri sevindiren kritik karar

Kamu Denetçiliği Kurumu (KDK) EYT'liler açısından kritik bir karara imza attı. MEMUR5.COM editörünün değerlendirmesine göre, karar doğrultusunda açılacak davalarda birçok kişiye erken emeklilik yolu açılabilir. Çünkü KDK, "polis olarak görev yaparken askerlik hizmetini borçlandığını ve bu sürelerin emeklilik hesaplamasında dikkate alınmadığını" iddia ederek "askerlik borçlanmasının emeklilik yaş hesaplamasına eklenmesi" talebinde bulunan polisin başvurusuna karşılık olarak sigortalılık veya iştirakçilik başlangıç tarihinden önceki borçlanılmış sürelerinin emeklilik şartlarının hesaplanmasında dikkate alınması için Sosyal Güvenlik (SGK) Kurumu Başkanlığına öneride bunuldu.

MEMUR5.COM editörü, tafsilatlı kararı şöyle özetledi:

Diğer adı Ombudsmanlık olan KDK'ye başvuran bir polis memuru, olarak görev yaparken askerlik hizmetini borçlandığını ve bu sürelerin emeklilik hesaplamasında dikkate alınmadığını iddia ederek askerlik borçlanmasının emeklilik yaş hesaplamasına eklenmesini talep etti. İdare ise 5434 sayılı Kanun'a göre, başvuranın 2008'den önce kamu görevlisi olduğunu ve askerlik borçlanmasının emeklilik yaş tespitinde dikkate alınamayacağını belirtti. İdare ayrıca kanuna göre, borçlanılan sürelerin sigortalılık başlangıcı olarak değerlendirilemeyeceğini ve bu durumun sosyal güvenlik sisteminin temel prensiplerine aykırı olduğunu savundu.

KDK'nin kararında ise 5510 sayılı Kanunun, sigortalılık başlangıç tarihinden önceki sürelerin borçlanılabilmesini ve emeklilik şartlarını düzenlediği, 5434 sayılı Kanun ise emekli sandığına ilişkin detayları içerdiği hatırlatıldı.

Kamu Başdenetçisi, başvuru konusunun bir kısmında hukuka aykırılık bulunmadığını ancak emeklilik şartlarının hesaplanmasında borçlanılan sürelerin dikkate alınması gerektiğini belirtti. Bu önerinin daha önce verilen tavsiyelere uyumlu olduğu belirtildi.

Kamu Başdenetçisi Şeref Malkoç imzalı KDK kararında, iyi yönetim ilkelerine uygunluk açısından yapılan değerlendirme sonucunda, idarenin gerekli bilgi ve belgeleri sağladığı belirlendi ancak karara karşı başvuru yollarının gösterilmemesi nedeniyle hak arama hürriyeti ilkesine uyulmadığı tespit edidiği belirtilerek idarenin bu ilkeye uygun davranması önerildi.

Tavsiye kararıyla, başvuranın sigortalılık veya iştirakçilik başlangıç tarihinden önceki borçlanılmış sürelerinin emeklilik şartlarının hesaplanmasında dikkate alınması için Sosyal Güvenlik (SGK) Kurumu Başkanlığına öneride bunuldu.

Kamu Başdenetçisi tarafından verilen karar, idareye bildirilmesi ve başvurana tebliğ edilmesi gerekiyor. Aksi takdirde, dava açma süresi işlemeye devam edecek ve yargı yoluna başvurulabilecek.

Polis memuru olarak görev yapan başvurucu;

1- 1996-1998 yılları arası 540 gün askerlik görevini yerine getirdiğini,

2- 03.07.2000 tarihinde devlet memuru olduğunu,

3- Askerlik hizmetini 2003 yılında borçlandığını,

4- Daha sonrasında askerlikte geçirdiği süreleri borçlandığını,

5- Borçlanmış olduğu askerlik sürelerinin emeklilik yaş şartının tespitinde dikkate alınmadığını,

6- Söz konusu uygulamanın hukuksuz olduğunu belirterek sigortalılık başlangıç tarihinin askerlik borçlanmasının fiili hizmetine eklenerek belirlenmesini ve emeklilik şartlarının buna göre tespitini,

talep etmiştir.

Kamu Denetçiliği Kurumu'nun bu taleple ilgili olarak verdiği karar Emeklilikte Yaşa Takılanlar için milat oluşturacak niteliktedir.

KDK'nin söz konusu kararı

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

BAŞVURU NO : 2024/1892

KARAR TARİHİ : 14/03/2024

TAVSİYE KARARI

BAŞVURAN :

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın ilk defa sigortalı olduğu tarihten önce geçen ve borçlandığı askerlik süresinin emeklilik şartlarının tespitinde dikkate alınması talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 05/02/2024

I. BAŞVURANIN İDDİALARI VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; polis memuru olarak görev yaptığını, 1996-1998 yılları arası 540 gün askerlik görevini yerine getirdiğini, 03.07.2000 tarihinde devlet memuru olduğunu, askerlik hizmetini 2003 yılında borçlandığını, daha sonrasında askerlikte geçirdiği süreleri borçlandığını, borçlanmış olduğu askerlik sürelerinin emeklilik yaş şartının tespitinde dikkate alınmadığını, söz konusu uygulamanın hukuksuz olduğunu belirterek sigortalılık başlangıç tarihinin askerlik borçlanmasının fiili hizmetine eklenerek belirlenmesini ve emeklilik şartlarının buna göre tespitini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Sosyal güvenlik sistemine 5434 sayılı Kanun'a tabi olarak ilk defa 8/9/1999 tarihinden sonra iştirakçi olarak dâhil olup iştirakçilik tarihinden önceki sürelerini borçlananların emeklilik şartlarının tespitinde uygulanacak hükümlerin belirlenmesine yönelik uyuşmazlıklar kapsamında daha önce Kurumumuza yapılmış başvurular üzerine Kurumumuzca verilen kararların (20/12/2019 tarihli ve 2019/11497 Başvuru No'lu, 21/2/2020 tarihli ve 14448 Başvuru No'lu, 16/11/2020 tarihli ve 2020/66856 Başvuru No'lu, 17/02/2023 tarihli ve 2023/1100 Başvuru No'lu Tavsiye Kararları, 12/01/2021 tarihli ve 2020/90408 Başvuru No'lu, 19/01/2021 tarihli ve 2020/92946 ve 2020/93102 Başvuru No'lu, 4/01/2021 tarihli ve 2020/93580 Başvuru No'lu Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararları) inceleme ve araştırma aşamasında ve sonucunda Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünce Kurumumuza gönderilen yazılarda ilgili mevzuat hükümlerine yer verilmekle özetle;

2.1. 5510 sayılı Kanun'un Geçici 4'üncü maddesi uyarınca 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk kez kamu görevlisi olarak atananlar hakkında 5510 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapıldığı, daha önce 5434 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışmakta iken 5510 sayılı Kanun'un 4/1-(c) kapsamına alınanlar ile 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun'a tabi çalışması olup 5510 sayılı Kanun'un 4/1-(c) bendine tabi olarak yeniden çalışanlar ve bunların dul ve yetimleri hakkında ise 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapıldığı,

2.2. Başvuranların ilk kez 2008 yılı Ekim ayı başından önce göreve başlaması nedeniyle 5434 sayılı Kanun'a tabi olduğu,

2.3. 08.09.1999 tarihinde yürürlüğe giren 5434 sayılı Kanun'un mülga 39'uncu maddesi gereğince bu tarihten sonra iştirakçi olanların emekli aylığına hak kazanabilmesi için 25 hizmet yılını ve kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını tamamlaması gerektiği,

2.4. 08.09.1999 tarihinden önce sigortalılığı başlayanlar hakkında 5434 sayılı Kanun'un Geçici 205'inci maddesine göre, bu tarihten sonra sigortalılığı başlayanlar hakkında ise 5434 sayılı Kanun'un mülga 39'uncu maddesine göre işlem yapıldığı,

2.5. Bu sebeple başvuran hakkında 5434 sayılı Kanun'un mülga 39'uncu maddesinin uygulanması gerektiği, Geçici 205'inci maddesine göre kademeli yaşa tabi olmasının mümkün olmadığı,

2.6. Başvuranların askerlikte/yedek subay okulunda/fakülte ve yüksekokullarda geçen eğitim sürelerini istekleri halinde borçlanabileceklerinin öngörüldüğü,

2.7. 5434 sayılı Kanun'a tabi göreve başlayan ve 8/9/1999 tarihinden önce sigortalılığı bulunmayan ilgililer hakkında 5434 sayılı Kanun'un 39'uncu maddesinin uygulanması gerektiği,

2.8. Borçlanmak suretiyle fiili hizmetine eklenen sürenin, 5434 sayılı Kanun'a tabi fiilen çalışılan hizmet süresi gibi sigortalılık başlangıcı olarak değerlendirilerek emeklilik yaşının tespitinde dikkate alınması dolayısıyla başvuran hakkında Geçici 205'inci madde hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı,

2.9. 5434 sayılı Kanun'da borçlanılmak suretiyle geçen sürelerin sigortalılık başlangıcını geriye götüreceğine ve borçlanılan sürelerde geçerli olan kanun hükümlerine göre ilgililer hakkında işlem yapılacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığı,

2.10. 5434 sayılı Kanun'un mülga 31'inci maddesinde fiili hizmet müddetinin “iştirakçilerin, 30 uncu madde gereğince bu Kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddettir” şeklinde tanımlandığı,

2.11. 5434 sayılı Kanun'un mülga 30'uncu maddesinde ise iştirakçilere bu Kanun'un 13'üncü maddesi ile tanınan hakların, durumlarına göre 14'üncü maddenin (a) veya (b) fıkraları gereğince ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu aybaşından başlayacağı hükmüne yer verildiği,

2.12. Bu hükümler gereğince 5434 sayılı Kanun'a tabi haklardan yararlanabilmek için ilgililerin mülga 12'nci madde uyarınca iştirakçi olmaları gerektiği, iştirakçiliklerinin ve buna bağlı olarak 5434 sayılı Kanun kapsamındaki haklarının başlangıcının, fiilen göreve başlamalarının ardından ilk alınan keseneklerinin ilgili bulunduğu aybaşı olarak belirlendiği,

2.13. İlgililerin talebi üzerine borçlandırılmak suretiyle fiili hizmete eklenen sürenin 5434 sayılı Kanun'un 31'inci maddesinde belirtilen isteğe bağlı olmaksızın kesenek ve kurum karşılığı alınmak suretiyle fiili hizmet olarak sayılan süreler gibi değerlendirilerek iştirakçiliğin başlangıcı olarak alınmasının mümkün olmadığı,

2.14. Başvuranların borçlandığı sürelerin sosyal güvenlik açısından sigortalılığın kurucu unsuru olan fiili bir çalışmayı barındırmadığı gibi mevzuat açısından da iştirakçilik olarak kabulünün mümkün olmadığı,

2.15. Herhangi bir sürenin borçlanılabilmesi için bu sürenin sigortalılık kapsamında olmaması, borçlanma yoluyla fiili hizmete eklenebileceğine dair kanun hükmü bulunması ve sigortalının borçlanma isteğini SGK'ya bildirmesi gerektiği,

2.16. Borçlanmanın, sigortalıya fiili hizmet kazandırdığı gibi aylık bağlama oranının ve emekli ikramiyesinin de artmasını sağlayan bir hak olduğu,

2.17. Borçlanmanın, sosyal sigortacılığın temel prensiplerine aykırı, aktüeryal dengeleri bozan istisnai bir hak olduğu, istisnai hakların da hukukta dar yorumlandığı,

2.18. Bu nedenle borçlanmaya ilişkin düzenleme yapılırken hangi sürelerin borçlanılabileceğinin, kimlerin bu haktan yararlanabileceğinin açıkça belirtilmek zorunda olduğu, istisnai normlar olmaları nedeniyle, bir husus veya sigortalının borçlanma kapsamında olduğu belirtilmiyorsa, bu husus ve sigortalılar hakkında düzenleme olmadığından, hakkın kapsamı dışında kalacağı,

2.19. Esasen kanun koyucunun bazı durumlarda borçlanmanın sigortalılık başlangıcını geriye götüreceğini özel olarak düzenlediği, 506 sayılı Kanun'un 60'ıncı maddesinde bu yönde bir düzenlemeye yer verildiği, bu genel düzenlemeye karşın kanun koyucunun aynı kanunun 38, 44, 58, 68, 80, 92 ve ek geçici madde 1 uyarınca yapılan borçlanmalarda da sigortalılık başlangıcının geriye yürümesini açık olarak ayrıca düzenleme ihtiyacı duyduğu,

2.20. 1479 sayılı Kanun'un askerlik borçlanmasını düzenleyen ek 9'uncu maddesinde de borçlanmanın sigortalılık başlangıcını geriye götüreceğinin açıkça ifade edildiği, benzer hükmün 3201 sayılı Kanun uyarınca yurt dışı borçlanması yapan sigortalılar için de açıkça ifade edildiği,

2.21. Dolayısıyla kanun koyucunun, borçlanmanın geriye yürümesini amaçladığı durumlarda, bu yönde ayrıntılı olarak düzenleme yapma ihtiyacını her zaman taşıdığı,

2.22. Danıştay 11. Dairesinin 10.03.2014 tarihli ve E.2013/3315, K.2014/622 sayılı kararında, “… Bu durumda, 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca doğum nedeniyle çalışma hayatından bir süre ayrı kalan kadın sigortalılara, önceden tescil edilmiş olmak koşuluyla borçlanma hakkı tanınmış olup doğum nedeniyle çalışılmayan iki yıllık sürenin borçlanılması olanağının, sadece 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı kadına tanınmış olması karşısında, sigortalı olarak tescil tarihinden önce gerçekleşen doğumlar nedeniyle borçlanma hakkından yararlanmak mümkün olmadığından, Kanunun amacına uygun olarak düzenlenen dava konusu Genelgenin 2.1 maddesinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Her ne kadar, 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinin 4. fıkrasında; bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür kuralına yer verilmiş ise de bu düzenleme, borçlanılacak sürelerin tümüne tanınmış bir hak niteliğinde bulunmamaktadır…” denildiği,

2.23. 5510 sayılı Kanun'un Geçici 4'üncü maddesi uyarınca hakkında 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulananlar için kural olarak borçlanma işlemlerinin geriye yürümediği, bu kuralın 3201 sayılı Kanun'un 5'inci maddesi ve 5510 sayılı Kanun'un Geçici 43'üncü maddesi olmak üzere iki istisnasının bulunduğu, iştirakçiler için gerek 5434 sayılı Kanun'da gerek 5510 sayılı Kanun'da buna benzer başka bir düzenleme bulunmadığı,

2.24. Bazı başvuranlar 5510 sayılı Kanun'un 41'inci maddesi ile yapılan düzenlemenin kendilerine de uygulanarak sigortalılık başlangıç tarihinin geriye götürülmesi gerektiğini iddia etmiş ise de söz konusu hükmün ilk defa 5510 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan Ekim 2008 aybaşından itibaren bu kanunun 4'üncü maddesi kapsamında sigortalı olanları kapsadığı, başvuran 2000 yılında göreve başladığından kendisi hakkında 5510 sayılı Kanun'un Geçici 4'üncü maddesi uyarınca 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulandığı,

2.25. Başvuranın 5434 sayılı Kanun'un Geçici 205'inci maddesine tabi olma talebinin sosyal güvenlik reformlarının temel amacına da aykırı olduğu, erken emeklilik, fiili çalışmada geçmeyen sürelere tanınan kolay borçlanma imkânları gibi hususların sosyal güvenlik sistemlerinin aktüeryal açıdan sürdürülebilir olmasını olanaksız kıldığı,

2.26. 5434 sayılı Kanun'un Geçici 205'inci maddesinde, 32'nci madde gereğince fiili hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiili hizmet süresi zammı kadar indirim yapılacağının öngörüldüğü, bu hükme göre Geçici 205'inci madde kapsamına giren iştirakçilerin, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan bentlerde değerlendirilecek yaşlarından fiili hizmet süresi zamlarının 8 yıla kadar tamamının düşüldüğü, ancak 08.09.1999 tarihinden sonra sigortalılık başlangıcı veya iştirakçilik hizmeti olanlar Geçici 205'inci madde kapsamında yer almayacaklarından, bunlar hakkında 39'uncu maddenin son fıkrasına göre fiili hizmet süresi zamlarının üç yıldan çok olmamak üzere yarısının yaş hadlerinden indirildiği, hususları ifade edilmiştir.

Buna göre, inceleme ve araştırma aşamasında yukarıda yer verilen başvurulardan niteliği itibarıyla ayrılmadığı anlaşılan mevcut başvuru yönünden idareden ayrıca bilgi ve belge talebinde bulunulmasına gerek görülmemiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası'nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74'üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5'inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 41'inci maddesinde, “…Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür…” hükmü yer almaktadır.

6. 5510 sayılı Kanun'un “5434 sayılı Kanun'a ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4'üncü maddesinde, “…Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır… Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır. ... Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Polis Akademisi ile fakülte ve yüksekokullarda Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okumaya devam eden öğrenciler ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışmakta olanların, bahse konu okullarda geçen başarılı eğitim süreleri, istekleri halinde; borçlanma talep tarihinde ilgisine göre en az aylık alan polis veya komiser yardımcısının emekli keseneğine esas unsurları üzerinden, bu sürelere ait sigortalı ve işveren hissesi priminin tamamı borçlandırılmak suretiyle hizmetten sayılır. Bundan doğacak borç tutarının tamamı borcun tebliğ edildiği tarihten itibaren iki yıl içinde kendileri tarafından ödenir. Ayrıca, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce üniversitelerin çeşitli fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına öğrenim yaptıktan sonra muvazzaf astsubay nasbedilenlerin sözü edilen okullarda geçen başarılı öğrenim süreleri de istekleri halinde; borçlanma talep tarihinde en az aylık alan astsubay çavuşun emekli keseneğine ait unsurlar üzerinden, bu fıkradaki esaslar dâhilinde borçlandırılarak tahsil edilmek suretiyle hizmetten sayılır. ...”,

7. 5510 sayılı Kanun'un Geçici 95'inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu maddenin yürürlük tarihinden sonra aylık bağlanması için talepte bulunanlardan 506 sayılı Kanunun geçici 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi, 1479 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 2925 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi ve 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesi hükümlerine göre yaşlılık veya emekli aylığı bağlanacak olanlar, söz konusu hükümlerde yaş dışındaki diğer şartları taşımaları halinde yaşlılık veya emekli aylığından yararlanırlar. Bu fıkra esas alınarak geriye dönük herhangi bir ödeme yapılmaz ve geriye dönük hak talep edilemez.”

8. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun “Bu Kanunla Tanınan Hakların Başlangıcı” başlıklı mülga 30'uncu maddesinde, “İştirakçilere bu Kanunun 13 üncü maddesi ile tanınan haklar, durumlarına göre 14 üncü maddenin (a) veya (b) fıkraları gereğince ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu aybaşından başlar.” hükmü yer almaktadır.

9. 5434 sayılı Kanun'un mülga 39'uncu maddesinde; “Emekli aylığı aşağıdaki hallerde bağlanır: … b) 25 fiili hizmet yılını dolduran iştirakçilerden kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını dolduranların istekleri üzerine, …” hükmü yer almaktadır.

10. 5434 sayılı Kanun'un mülga ek 8'inci maddesinde; “102 nci maddede yazılı süreler içinde yazı ile Sandığa müracaat edeceklerin: … c) Muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerinin, … En çok 15 yılı, istek tarihindeki (Re'sen emekliye sevk olunanlarla, ölenlerin vazife ile ilgilerinin kesildiği tarihlerdeki) emeklilik keseneğine esas derece tutarları nazara alınmak ve bu tarihlerde derece tutarlarının tabi olduğu kesenek ve karşılık tutarı üzerinden borçlandırılmak suretiyle fiili hizmet sürelerine eklenir…”,

11. 5434 sayılı Kanun'un Geçici 205'inci maddesinde; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte; Kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranların istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır. a) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya 2 yıldan az kalan iştirakçilerden kadın ise 38, erkek ise 43 yaşını, (Ek ibare: 23/5/2002-4759/5 md.) 23.5.2002 tarihinde; b) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini dolduranlar ile doldurmaya; 2 tam yıl veya daha az kalan iştirakçilerden kadın ise 40, erkek ise 44 yaşını, c) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 2 tam yıldan fazla, 3 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 41, 2 tam yıldan fazla, 3 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 45 yaşını, d) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 3 tam yıldan fazla, 4 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 42, 3 yıl 6 aydan fazla, 5 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 46 yaşını, e) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 4 tam yıldan fazla, 5 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 43, 5 yıldan fazla, 6 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 47 yaşını, f) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 5 tam yıldan fazla, 6 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 44, 6 yıl 6 aydan fazla, 8 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 48 yaşını, g) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 6 tam yıldan fazla, 7 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 45, 8 yıldan fazla, 9 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 49 yaşını, h) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 7 tam yıldan fazla, 8 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 46, 9 yıl 6 aydan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 50 yaşını, i) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 8 tam yıldan fazla, 9 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 47, 11 yıldan fazla, 12 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 51 yaşını, j) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 9 tam yıldan fazla, 10 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 48, 12 yıl 6 aydan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 52 yaşını, k) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 10 tam yıldan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 49, 14 yıldan fazla, 15 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 53 yaşını, Bu belge, güvenli elektronik imza ile imzalanmıştır.

l) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 11 tam yıldan fazla, 12 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 50, 15 yıl 6 aydan fazla, 17 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 54 yaşını, m) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 12 tam yıldan fazla, 13 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 51, 17 yıldan fazla, 18 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 55 yaşını, n) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 13 tam yıldan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 52, 18 yıl 6 aydan fazla, 20 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 56 yaşını, o) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 14 tam yıldan fazla, 15 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 53, 20 yıldan fazla, 21 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 57 yaşını, p) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 15 tam yıldan fazla, 16 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 54, 21 yıl 6 aydan fazla, 22 tam yıl kalan erkek iştirakçiler 58 yaşını, r) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 16 tam yıldan fazla, 17 tam yıl kalan kadın iştirakçiler 55 yaşını, Doldurmaları ve kadın iştirakçinin 20, erkek iştirakçinin 25 fiilî hizmet süresini tamamlamaları halinde istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır. (Değişik: 23/5/2002-4759/5 md.) 39 uncu maddenin (c) ve (f) fıkraları kapsamına girenlere 25 fiilî hizmet yılını ve yukarıdaki yaşları doldurmaları halinde emekli aylığı bağlanır. (Değişik: 23/5/2002-4759/5 md.) 32 inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır.”, hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK'IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

12. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme

13. Başvuran ile idare arasındaki uyuşmazlığın, iştirakçiliğin başlangıcından önceki döneme tekabül eden borçlanılmış sürelerin hizmetten sayılması sonucunda sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilip çekilmeyeceğine ve başvuranın emeklilik bakımından herhangi bir yaş şartına tabi olup olmadığının tespitine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

14. 5510 sayılı Kanun'un Geçici 4'üncü maddesinde, iştirakçi iken, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar hakkında 5510 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı kurala bağlanmıştır. Ayrıca bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında 5510 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerinin ayrıca dikkate alınacağı öngörülmektedir.

Buna göre, 5510 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi öncesinde 5434 sayılı Kanun'a tabi iştirakçi olan başvuranın borçlanmasının ve emeklilik şartlarının tespitinin de 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılması gerekmektedir.

15. Diğer yandan 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanun ile sosyal güvenlik sisteminde emeklilik şartlarının belirlenmesine ilişkin ölçütlerde değişiklik yapılmış ve kanunda belirlenen yaşların doldurulması emekli aylığına hak kazanma şartları arasına eklenmiştir. Anılan kanunun yürürlüğü öncesinde sosyal sigorta sistemine dâhil olmuş kişiler yönünden ise kamuoyunda kademeli yaş olarak bilinen ve ilgililerin sisteme dâhil olma tarihlerine ya da mevcut hizmet sürelerine dayalı bir geçiş öngörülmüştür. 4447 sayılı Kanun'la getirilen geçiş şartlarına ilişkin olarak 5434 sayılı Kanun'un Geçici 205'inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi dışındaki bentlerinin de içinde olduğu bazı düzenlemelerin Anayasa Mahkemesince iptali sonrasında 4759 sayılı Kanun'la aynı ilkeler çerçevesinde fakat bu kez daha dar kademeler ile ve daha geniş kapsamda yeniden düzenleme yapılmıştır. 4759 sayılı Kanun 23/5/2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

16. 4759 sayılı Kanun'la değiştirilen 5434 sayılı Kanun'un Geçici 205'inci maddesinde, 23/05/2002 tarihi itibarıyla emeklilik hizmet süresinin doldurulmasına kalan süre esas alınmak suretiyle belirlenen yaşlara göre kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranlara istekleri üzerine aylık bağlanacağı düzenlenmiştir. Maddede kademeli emeklilik yaşının belirlenmesinde iştirakçilik/sigortalılık başlangıç tarihi bir ölçüt olarak belirlenmediği gibi 23/5/2002 tarihi itibarıyla dikkate alınacak fiili hizmet süresi hesaplanırken borçlanmak suretiyle kazanılan sürelerin dikkate alınmayacağına dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Son olarak 5510 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 95'inci madde ile de 5434 sayılı Kanun'un Geçici 205'inci maddesi kapsamındakilere emekli aylığı bağlanmasında yaş şartının aranmayacağı düzenlenmiştir. Mevcut düzenlemeye göre 23/5/2002 tarihi itibarıyla fiili hizmet müddetini doldurmaya en az 17 tam yıl kalan kadınlar ile en az 22 tam yıl kalan erkeklerin (yani en az 3 tam yıl fiili hizmet süresi bulunanların) madde kapsamında yer aldığı anlaşılmaktadır.

17. Bunun yanında, sigorta borçlanması sosyal güvenlik hukukunda istisnai bir uygulama olarak, sigortalının iradesi dışında sigortalılık süresinin kesilmesi, sona ermesi veya askıya alınması halinde bu sürelerin primlerinin sonradan ödenerek sigortalılık hizmetinden saydırılması neticesinde emekli olma tarihi ve/veya emekli maaş miktarını olumlu yönde değiştirebilen bir işlemdir (ÖZDAMAR Murat, 5510 Sayılı Kanunda Düzenlenen Sigorta Borçlanmaları, https://dergipark.org.tr/en/download/articlefile/299550, s.220).

Ayrıca sigorta borçlanması neticesinde kazanılan sürenin fiili hizmet süresi olarak kabul edilmesi de kanunun gereğidir. Buna göre sigorta borçlanması işleminin; sigortalının prim gün sayısını artırma, ilk defa sigortalı olunan tarihin borçlanma gün sayısı kadar öne çekilmesi, prim gün sayısı artışına bağlı olarak emekli aylığını arttırması ve gelir vergisi açısından indirim konusu yapılabilmesi gibi işlevlerinin olduğu ifade edilmektedir (ÖZDAMAR Murat, a.g.e, s.228 https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/299550). Nitekim mer'i ve mülga mevzuatlar incelendiğinde sosyal güvenliğe ilişkin olarak yapılan her temel düzenlemede sosyal güvenliğin yapısında ve doğasında yer alan bir işlem olarak sigorta borçlanmasına yer verildiği görülmektedir. Anılan borçlanma işlemleri ilgili mevzuatlarında düzenlenirken kurulu sisteme özgü esaslar dikkate alınarak kurgulanmıştır.

18. Nitekim 506 ve 3201 sayılı Kanunlarda borçlanma işlemlerinin sigortalılık başlangıcını geriye götüreceğine dair açık hükme yer verilmesi anılan kanunlara tabi sigortalılar için sigortalılık süresinin ve sigortalılık başlangıç tarihinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri yönünden önem arz etmesi sebebiyle statülerinin doğal sonucudur. Sigortalılık süresi ve tescil tarihi yerine toplam hizmet süresinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri yönünden önem arz ettiği 5434 sayılı Kanun'da ise sigortalılık başlangıcının geriye götürülüp götürülmemesi açısından kanun koyucunun açıkça bir düzenleme yapmaması da 5434 sayılı Kanun'la kurulan sistemin doğal bir sonucudur.

Bu itibarla borçlanma işleminin sigortalılık başlangıcını geriye götürüp götürmeyeceği yönünden yapılacak değerlendirmenin ilgili kanunla kurulan sistemin yapısıyla uyum arz etmesi gerekmektedir. Nitekim gerek 1999 gerekse 2002 yıllarında kademeli yaş geçiş şartları belirlenirken 506 sayılı Kanun'un Geçici 81'inci maddesinde “sigortalılık süresinin”, 5434 sayılı Kanun'un Geçici 205'inci maddesinde ise “hizmet süresinin” esas alınması bu durumun bir göstergesidir. Bu bağlamda borçlanma işleminin sigortalılık başlangıcını geriye götürüp götürmeyeceği değerlendirmesinin ilgili kanunla kurulan sistemin yapısına uygun olarak yapılması gerekmektedir (Bkz. Kamu Denetçiliği Kurumunun 21.02.2020 tarihli ve 2019/14448 Başvuru No.lu Tavsiye Kararı, §17).

19. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde ilgililerin geçici 205'inci madde kapsamına girip girmediğinin tespiti için yapılması gereken işlemin 23/05/2002 tarihi itibarıyla ilgililerin toplam hizmet süresinin tespit edilmesi olduğu açıktır.

Söz konusu sürenin borçlanma yoluyla kazanılmış olmasının önünde herhangi bir yasal engel bulunmadığı gibi ilgililerin 8/9/1999 tarihinden sonra ilk defa iştirakçi olmasının geçici 205'inci maddenin uygulanması yönünden bir önemi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda iştirakçilik veya sigortalılık başlangıç tarihi dikkate alınmaksızın gerek borçlanmadan kaynaklı hizmet kazanımıyla olsun gerekse önceki statülerden gelen prim bildirimine/ödemesine konu süreleriyle olsun 23/5/2002 tarihi itibarıyla fiili hizmet müddetini doldurmaya en az 17 tam yıl kalan kadınlar ile en az 22 tam yıl kalan erkeklerin (yani en az 3 tam yıl fiili hizmet süresi bulunanların) madde kapsamında yer aldığı anlaşılmaktadır.

20. Bu durumda; idarece başvuranın sigortalılık başlangıcının geriye çekilmemesi yönünde tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı ancak sigortalılık başlangıcından önceki döneme tekabül eden geçerli olarak borçlanılmış sürenin 5434 sayılı Kanun'un Geçici 205'inci maddesiyle belirlenen emeklilik şartlarının hesabında dikkate alınmaması işleminde ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

21. Nitekim sosyal güvenlik sistemine 5434 sayılı Kanun'a tabi olarak ilk defa 8/9/1999 tarihinden sonra iştirakçi olarak dâhil olup iştirakçilik tarihinden önceki sürelerini borçlananların emeklilik şartlarının tespitinde uygulanacak hükümlerin belirlenmesine yönelik uyuşmazlıklar kapsamında daha önce Kurumumuza yapılmış başvurular üzerine Kurumumuzca yapılan araştırma ve inceleme neticesinde verilen kararlarda da özetle; 5434 sayılı Kanun'da iştirakçilik başlangıç tarihinin borçlanma yoluyla geriye çekileceğine dair bir hüküm bulunmadığı bu nedenle iştirakçilik başlangıç tarihinin değişmeyeceği, ancak geçiş hükümlerine tabi olabilmek için 5434 sayılı Kanun'un Geçici 205'inci maddesinde aranan şartın iştirakçilerin hizmet süresine dayalı olarak belirlendiği, bu nedenle anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla maddede öngörülen fiili hizmet süresini tamamlayan ilgililer hakkında geçiş hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır (20/12/2019 tarihli ve 2019/11497 Başvuru No'lu, 21/2/2020 tarihli ve 14448 Başvuru No'lu, 16/11/2020 tarihli ve 2020/66856 Başvuru No'lu, 17/02/2023 tarihli ve 2023/1100 Başvuru No'lu Tavsiye Kararları, 12/01/2021 tarihli ve 2020/90408 Başvuru No'lu, 19/01/2021 tarihli ve 2020/92946 ve 2020/93102 Başvuru No'lu, 4/01/2021 tarihli ve 2020/93580 Başvuru No'lu Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararları).

Öte yandan, yukarıda atıfta bulunulan borçlanma işlemleri neticesinde sigortalılık başlangıç süresi, sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik şartlarının tespiti konulu dosyalarda borçlanılan sürelerin emeklilik şartlarının tespitinde dikkate alınması gerektiği yönünde verilen tavsiyenin; sigorta başlangıç tarihinin geri çekilmesi yönünden olmayıp, borçlanılan sürelerin 5434 sayılı Kanun'un Geçici 205'inci maddesindeki haklardan faydalanması açısından ilgililerin hizmet süresinin hesabında dikkate alınması yönünde olduğunun vurgulanmasında fayda görülmektedir.

B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme

22. İyi yönetim ilkelerine Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6'ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak gönderildiği, bu yönüyle “kanunlara uygunluk ve hesap verebilirlik” ilkelerine uygun davranıldığı; diğer taraftan idarece başvurana verilen cevabi yazıda ilgili işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı anlaşılmış olup idarenin söz konusu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA HÜRRİYETİNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

23. 6328 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararı'nın idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır. VII. KARAR Açıklanan gerekçelerle;

BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvuranın sigortalılık veya iştirakçilik başlangıç tarihinden önceki döneme tekabül eden geçerli olarak borçlanılmış sürelerinin 5434 sayılı Kanun'un Geçici 205'inci maddesi kapsamında belirlenen emeklilik şartlarının hesabında dikkate alınması hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; ilgili idare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ Kamu Başdenetçisi